浅谈非法经营罪的口袋化问题｜MHP君悦评论

非法经营罪是当今两大口袋罪之一，与另一口袋罪寻衅滋事罪相比，它更让人捉摸不定杀伤力更大，可以说是悬在广大经营者头上的一把达摩克利斯剑。了解非法经营罪的历史和现状，探寻它的内涵和外延，有助于我们正确理解和把握这一罪名，有助于我们正确识别法律红线。

非法经营罪之所以会成为被群起而攻之的口袋罪，就在于其第四款的兜底条款的规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”自1997年刑法修订以来，不断有新的市场经营行为被立法司法机关通过这一条款纳入刑事打击范围，成为一个可以不断装入各种非法经营犯罪行为的口袋。

这一条款的设立有其历史渊源。非法经营罪来自于投机倒把罪。1979年刑法规定了投机倒把罪，投机倒把罪是计划经济时代的产物，罪状描述模糊，没有规定具体的行为，颇有“刑不可知，威不可测”的味道，同当时的流氓罪成为两大口袋罪。啥行为都能往里装，界线不明定罪随意，与罪刑法定原则不符，越来越让人诟病。为了改变投机倒把罪口袋化现象，1997年修订刑法时取消了投机倒把罪代之以非法经营罪，对原来投机倒把罪中需要继续纳入刑法调整的一些行为明确列明作为非法经营罪的具体罪状描述。但是，为了防备新刑法颁布后可能出现的一些新的严重扰乱市场秩序的非法经营行为，在非法经营罪条文最后留了一个尾巴，设立了一个兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

二十多年过去了，谁曾想这个尾巴越长越大，又成为一个巨大的口袋，立法、司法机关不断地运用该兜底条款将各种经营行为纳入非法经营罪的打击范围，使该罪有重现当年投机倒把罪风采的迹象，世道轮回令人感慨。

从目前立法司法实践看，运用第四款兜底条款认定非法经营罪主要通过三个途径：

一是《刑法》以外的其他法律、法规将某种经营行为规定为可以追究刑事责任。

比如未经许可经营危化物品、危险废物的，有法规规定可以直接以非法经营罪追究责任。国务院颁布的《危险化学物品安全管理条例》第五十七条规定，有下列行为之一的，分别由工商行政管理部门、质检部门、负责危险化学品安全监督管理综合工作的部门依据各自的职权予以关闭或者责令停产停业整顿，……触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于危险物品肇事罪、非法经营罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任：

该法规就直接规定了对无证经营危化物品的可以以非法经营罪追究相关人员责任。当然，像这样直接规定可以以非法经营罪追究刑事责任的并不多，大多数法律法规采用的是比较笼统的表述“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

二是司法解释将某种行为规定为非法经营犯罪行为。

比如对有偿删帖行为，有关司法解释规定可以以非法经营罪追究刑事责任。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱 市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚:

实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

司法解释是目前运用兜底条款认定非法经营罪进行口袋化扩展的主要途径。

三是在既没有法律法规规定也没有司法解释情况下司法机关直接运用兜底条款将某种行为认定为非法经营行为。

比如2020年9月湖南某县公安机关将开黑车的杨某抓获，并以非法经营罪刑事立案侦查后移送检察院起诉，检察院审查后将杨某以非法经营罪起诉到法院，指控其在没有取得道路运输经营许可证和从业资格的情况下，非法从事道路运输经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。但该县法院经审理后认为，杨某在没有车辆营运证的情况下擅自客运经营的行为虽然违反了《中华人民共和国道路运输条例》的规定，但是现行法律及有关法解释未对该行为构成非法经营罪作出明确规定，判决杨某不构成犯罪。虽然该案最后没有判决有罪，但经历了立案侦查起诉阶段，说明司法实践中有观点认为即便法律法规司法解释没有规定也可以直接运用兜底条款认定非法经营罪。

据粗略统计，通过以上三种途径，目前非法经营罪的这个兜底条款已经装进了几十种可以以非法经营罪定罪的经营行为，如非法买卖外汇、非法经营出版物、非法经营国际电信业务、非法经营电信增值业务、非法经营彩票业务、非法经营危化物品、、非法删帖、非法放贷、无证屠宰、无证卖药、无证医美、无证卖汽油、疫情期间哄抬物价等。

问题在于，除了这些已经被法律法规、司法解释和实践判例装进兜底条款这个口袋的行为外，还有其他大量的经营行为存在着会被继续装入这口袋的可能。因为如果光从条文字面含义理解，认定非法经营罪的主要标准是违反国家规定和严重扰乱市场秩序。如果立法、司法机关认为某种未经批准许可的违反国家规定的经营行为有可能严重扰乱市场秩序就可以动用这一条款。虽然刑法上的“国家规定”有特定含义，指全国人大及其常委会制定的法律、决定及国务院制定的行政法规决定等，但这一点对非法经营罪口袋化的限制是有限的。按照国务院2016年8月依照《行政许可法》修订颁布的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的规定，目前国务院共保留有500项行政审批许可。如果认为只要是违反国家规定的行政许可无照无证经营达到一定数额就可以定非法经营罪，那么就意味着未经许可从事这500种行为都将可能构成非法经营罪,这个口袋真是太大了。如果真是这样，显然与市场经济要求违背，与罪刑法定原则不符。

笔者认为非法经营罪口袋化的扩张趋势应该得到限制，这是建立法治社会和发展市场经济的必然要求。要正确理解和把握非法经营罪的内涵外延，防止口袋化趋势不断加剧，笔者认为应该明确以下两点：

1、第四款兜底条款的运用必须与第225条非法经营罪罪状的描述及前面三款行为在逻辑上在实质内涵上一致。

从立法本意上分析，笔者认为第225条非法经营罪罪状的描述及前面列举的三款行为有一个实质内涵是非法经营罪所保护的对象是关系国计民生的需要特别保护特别许可的物品和行为。这是认定非法经营罪时需要把握的一个最重要的标准，不能光是从条文字面含义理解为只要达到违反国家规定和严重扰乱市场秩序这两个标准就可以定罪。特别保护特别许可这两个特别应该是非法经营罪的最重要内涵，是非法经营罪入罪的一个实质标准。运用兜底条款认定某种行为构成非法经营罪时必须达到这三个标准，特别是要分析所保护的对象是否是关系国计民生的需要特别保护特别许可的物品和行为，不能简单地理解只要有规定事先需要取得经营许可而未取得许可的就是违反了第225条的规定，不能将市场中的无证经营行为简单地等同于刑法上的非法经营行为。难道无证经营开个早餐摊开个小饭店就将构成非法经营罪？显然应该没这么简单。

这里有一个普通许可和特别许可的区别问题。就像陈兴良教授指出的对于普通许可的违反只是行政法意义上的违反，只是行政法意义上的非法经营，不构成刑法意义上的非法经营。只有违反特别许可，严重扰乱市场秩序的，才可能构成非法经营罪。

同时，笔者认为第四款兜底条款适用的对象应该是设立非法经营罪时除了前三款行为外当时还没有出现的行为，如果当时已经有这类行为，但没有包含在前三款所列行为中，则以后也不应以兜底条款定罪处罚。

2、法律、法规或司法解释没有作出规定纳入兜底条款作为非法经营罪处理的行为，则司法机关不应自行适用兜底条款定罪处罚。

罪刑法定是现代法治社会的基本原则。当某种新类型非法经营行为需要纳入刑事打击范围时，即便不能及时修改刑法条文或不能及时制定法律法规予以规定，也至少应该通过司法解释作出规定，让民众有法可依，司法机关不应直接套用兜底条款定罪处罚。

比如，对于没有办理电信icp证和网络文化经营许可证的经营行为，《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网文化管理暂行规定》等均没有未获得这两个证擅自经营可以追究刑事责任的规定，均只有给予行政处罚的规定。司法解释也未见有对擅自开展电信增值业务的行为追究刑事责任的规定。但是，在司法实践判例中有相关的有罪判决。笔者认为这两证的许可应该属于普通许可，即便没有icp证文网文证，也只属于行政法意义上的非法经营，应该限于行政处罚，而不应上升到刑事定罪。在法律法规及司法解释没有规定情况下，司法实践中运用兜底条款认定非法经营罪成立值得商榷。

另外，即便法律法规、司法解释有规定的，但如果不是明确规定构成非法经营罪，而只是笼统性规定“构成犯罪的，追究刑事责任”，那么笔者认为也应按照非法经营罪的实质标准具体案情具体分析，而不应认为自然就可以套用兜底条款规定认定非法经营罪。

针对目前非法经营罪的口袋化现状，笔者建议立法机关可以在适当时候取消这一兜底条款，或者对其适用条件作出明确规定。广大经营者在开展经营活动时对按规定需要事先办理证照的应尽量先办妥相关手续，特别是对于法律法规或司法解释规定可以以犯罪追究刑事责任的无证经营行为一定要避免。

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