商务部发布的《海南自由贸易港跨境服务贸易特别管理措施（负面清单）（2021年版）》（以下简称“《负面清单》”）已于2021年8月26日起施行。为保障《负面清单》顺利实施，海南省人民政府印发《海南自由贸易港跨境服务贸易负面清单管理办法（试行）》（以下简称“《管理办法》”），进一步明确了《负面清单》的管理及相关部门的管理职责。
我国服务贸易的发展历程是怎样的？《负面清单》的实施有何重大意义？《负面清单》的管理范围？与外商投资准入负面清单的关系？《负面清单》又有哪些亮点？带着这一系列问题，我们将对《负面清单》进行一个初步的介绍。
《服务贸易总协定》（GATS）于1995年1月1日随着WTO的成立而生效，是我国加入的第一个国际性的服务贸易协定，极大地促进了我国服务业和服务贸易的发展。
（2）《中国（上海）自由贸易试验区跨境服务贸易特别管理措施（负面清单）（2018年）》
上海市人民政府于2018年9月29日公布了《中国（上海）自由贸易试验区跨境服务贸易特别管理措施（负面清单）（2018年）》，自2018年11月1日起施行。此清单是我国在服务贸易领域使用负面清单模式进行管理而出台的首个文件。
2020年11月15日，第四次区域全面经济伙伴关系协定领导人会议以视频方式举行，会后东盟10国和中国、日本、韩国、澳大利亚、新西兰共15个亚太国家正式签署了《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）。2021年4月15日，中国向东盟秘书长正式交存《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）核准书，标志着中国正式完成《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）的核准程序。在协定中的服务贸易方面，我国采用正面清单承诺，并将于协定生效后6年内转化为负面清单承诺。
当前，国内国际形势严峻复杂。但中国依旧坚持深化改革、扩大开放，不断提升贸易投资自由化水平。近十年来，全球跨境服务贸易年均增速是货物贸易年均增速的两倍。并且随着技术进步，服务贸易特别是跨境服务贸易的发展潜力将得到进一步激发，未来的跨境服务贸易将成为全球贸易的关键驱动因素。
此外，我们还注意到：
■ 中共中央、国务院于2020年6月1日印发的《海南自由贸易港建设总体方案》中提到“2025年前重点任务包括制定出台海南自由贸易港跨境服务贸易负面清单，给予境外服务提供者国民待遇。”
■2021年6月10日颁布并生效的《中华人民共和国海南自由贸易港法》也提到“海南自由贸易港对跨境服务贸易实行负面清单管理制度，并实施相配套的资金支付和转移制度。对清单之外的跨境服务贸易，按照内外一致的原则管理。”
■ 诚如前述，我国在《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）项下有关服务贸易的承诺将于协定生效后6年内转化为负面清单。海南自由贸易港可以作为试点先行逐步开放。
■国务院新闻办公室于2021年8月27日举行新闻发布会。商务部副部长王炳南表示，继续放宽服务业市场准入，推动扩大重点服务领域对外开放；制定全国版跨境服务贸易负面清单，提升跨境服务贸易制度型开放水平。
根据《管理办法》，跨境服务贸易是指境外服务提供者以跨境方式向海南自由贸易港内市场主体及个人提供服务的商业活动。而《负面清单》将“跨境交付、境外消费、自然人移动模式”列为“以跨境方式提供服务”的三种模式。因此，结合《负面清单》与《管理办法》，我们认为《负面清单》项下跨境服务贸易是以跨境交付、境外消费、自然人移动模式向海南自由贸易港内市场主体及个人提供服务的商业活动。然而，无论是《负面清单》还是《管理办法》都未对“跨境交付”、“境外消费”、“自然人移动”进行进一步定义。
《服务贸易总协定》（GATS）将服务贸易划分为以下四种模式。
自一成员领土向任何其他成员领土提供服务。一般理解，这种服务不构成人员、物质或资金的流动，而是通过电讯、邮电、计算机网络实现的服务，如视听、金融信息等。
在一成员领土内向任何其他成员的服务消费者提供服务。例如，接待外国游客，提供旅游服务，为国外病人提供医疗服务。
一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的商业存在提供服务。例如允许一国的企业和经济实体到另一国开业，提供服务，包括投资设立合资、合作和独资企业。如外国公司到中国来开办银行、商店，设立会计、律师事务所等。这是服务贸易的最主要形式。[1]
一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的自然人存在提供服务。例如一国的医生、教授、艺术家到另一国从事个体服务，有别于移民。
而《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）第八章中对“服务贸易”也进行了与《服务贸易总协定》（GATS）几乎一致的划分。此外，《中国（上海）自由贸易试验区跨境服务贸易特别管理措施（负面清单）（2018年）》对于“跨境交付”、“境外消费”、“自然人移动”的定义也与《服务贸易总协定》（GATS）相一致。
故我们认为，“服务贸易”一般是指以“跨境交付”、“境外消费”、“商业存在”、“自然人移动”的方式向市场主体及个人提供服务的商业活动。“跨境交付”、“境外消费”、“商业存在”、“自然人移动”的定义应参照《服务贸易总协定》（GATS）。
结合《负面清单》第一条与第二条，《负面清单》并不会适用于“商业存在”，仅适用于其他三种贸易服务模式。我们推测“商业存在模式”系通过服务提供者所在领土内的商业存在提供服务，严格意义上可能不涉及“跨境”，故《负面清单》所述“跨境服务贸易”仅包括以“跨境交付”、“境外消费”、“自然人移动”提供服务。
《负面清单》是以负面清单模式对跨境服务贸易开放做出规定，有别于《服务贸易总协定》（GATS）和《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）。
“正面清单”是“Positive List”的直译，又称为“肯定列表”、“积极清单”等。正面清单相当于“白名单”，对于正面清单的界定，有学者从表现形式入手，将之定义为“一个国家或地区列出允许或鼓励外资进入的行业清单，不在清单内的为禁止准入或不鼓励准入”。[2]我国原来的“三资企业法”及《外商投资产业指导目录》中“鼓励外商投资产业目录”部分都是正面清单的不同表现形式。
“负面清单”是“Negative List”的直译，又称“否定列表”“消极清单”，是与正面清单相对应的概念。负面清单是国际上对于跨国投资进行规制的一种市场准入管理方式。[3]它作为一种流行于国际的外商投资管理办法，其最主要的特点是否定性的形式明确了禁止外资进入的领域，可被理解为投资领域的：“黑名单”，实际上是原则的例外。
按照《服务贸易总协定》（GATS）的统一要求，各国需要按照准备开放的服务行业领域，就不同的服务贸易提供方式，依据国内立法、分门别类地作出具体承诺，并列入减让表（一国用以表明它将履行服务贸易总协定的市场准入和国民待遇义务以及它希望继续免除这些义务的服务部门的文件）。换而言之，《服务贸易总协定》（GATS）及相关的减让表，是通过采用正面清单方式让各国对服务贸易作出承诺，不作承诺意味着该国不承担任何义务，保留充分的自由。值得注意的是，《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）之中，我国目前也是采用正面清单。
而《负面清单》以负面清单模式对跨境服务贸易开放做出安排，是我国对接高标准国际经贸规则、主动开放的一项举措。其开放度超过我国加入世贸组织对服务业的承诺，也超过绝大部分我国签署的自贸协定在服务贸易方面的开放水平。
《负面清单》所述“特别管理措施”统一列出“国民待遇”、“市场准入”、“当地存在”、“金融服务”等方面的内容。但同样地，《负面清单》并未明确前述“方面”的定义。为方便理解，我们结合《服务贸易总协定》（GATS）、《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）与《管理办法》对“国民待遇”、“市场准入”、“当地存在”、“金融服务”进行介绍。
一般是指在已承诺的条件和资格下，缔约一方给予缔约另一方不低于本国同类服务或服务提供者所得到的优惠待遇。在《管理办法》中，具体表现为：
■ 《负面清单》以外的领域，在海南自由贸易港内按照境内外服务及服务提供者待遇一致原则实施管理。
■ 在政府资金安排、税费减免、资质许可、标准制定、项目申报等方面，应当依法平等对待境内外服务提供者。
■ 制定的强制性标准对境内外服务提供者平等适用，不得专门针对境外服务提供者适用高于强制性标准的技术要求。
“市场准入限制”一般指限制服务提供者的数量，限制服务交易或资产总值，限制服务业务总数或服务产出总量，限制雇佣自然人总数，限制特定类型法律实体，限制外国资本/股比。《负面清单》的“特别管理措施”对一些行业的“市场准入”列明了具体的限制措施。
一般是指东道国要求或不要求另一方的服务提供者在其领土内设立或维持办事处或任何形式的企业或成为居民，作为跨境提供服务的条件。
如《负面清单》第47项，“境外服务提供者只能通过商业存在方式提供法定审计服务；境外服务提供者只能通过商业存在方式提供代理记账服务。”
在《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）中，表现为一个具体的附件，其他附件还包括“电信服务”与“专业服务”。《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）在该附件中针对“金融服务”进行了更为具体的约定。其一般指一成员金融服务提供者提供的任何金融性质的服务。金融服务包括所有保险及其相关服务，及所有银行和其他金融服务（保险除外）。
而在《负面清单》，我们理解“金融服务”具体表现为对“金融服务”的“特别管理措施”。如《负面清单》第24项，“仅在中国境内，依照中国法设立的保险公司以及法律、行政法规规定的其他保险组织可经营保险业务。以境外消费方式提供的除保险经纪外的保险服务及以跨境交付方式提供的下列保险服务，不受上述限制；再保险；国际海运、空运和运输保险；大型商业险经纪、国际海运、空运和运输保险经纪及再保险经纪。”
六、《负面清单》和市场准入负面清单、外商投资准入负面清单的不同？
前者与后两者有定位上、功能上不同之处。
市场准入负面清单适用对象是境内外市场主体，包括内资企业、外商投资企业等各类市场主体市场准入管理的统一要求，只针对境外市场主体的特别管理措施，不纳入市场准入负面清单。
外商投资准入负面清单列出对境外市场主体或者个人的特别管理措施。其中列出了农业、制造业和服务业等各个行业在外商投资方面的特别管理措施。比如统一列出股权要求、高管要求等外商投资准入方面的特别管理措施；境外投资者不得作为个体工商户、个人独资企业投资人、农民专业合作社成员，从事投资经营活动等。商业存在模式的服务提供纳入了外商投资准入负面清单。
《负面清单》虽然也是对境外市场主体或者个人的特别管理措施。但是适用于境外服务提供者通过“跨境交付”、“境外消费”、“自然人移动”3种模式向海南自由贸易港提供服务的特别管理措施，在这个清单之外的领域，在海南自由贸易港内，对境内外的服务及服务提供者都是一视同仁。
根据《负面清单》，《负面清单》未列出的与国家安全、公共秩序、金融审慎、社会服务、人类遗传资源、人文社科研发、文化新业态、航空业务权、移民和就业措施以及政府行使职能等相关措施,按照现行规定执行。
比如，《负面清单》中没有提到人类遗传资源方面的限制，但是根据《中华人民共和国人类遗传资源管理条例》第七条规定，“外国组织、个人及其设立或者实际控制的机构不得在我国境内采集、保藏我国人类遗传资源，不得向境外提供我国人类遗传资源。”
根据《负面清单》，“境外服务提供者不得以跨境交付、境外消费、自然人移动模式提供本负面清单中禁止的服务。”以第57项为例，“境外教育服务提供机构除与中方教育考试机构合作举办面向社会的非学历的教育考试外,不得单独举办教育考试。”换而言之，境外教育服务提供机构不得向考生以“跨境交付”或“境外消费”的形式提供教育考试。具体而言，即机构不得向海南的考生通过互联网提供教育考试，或机构不得在境外向海南的考生提供教育考试。
我们理解《负面清单》是对境外服务提供者的限制，而非对接收服务者的限制。那么对于第57项，《负面清单》管理“跨境交付”与“境外消费”么？怎么管理呢？
以上的极端例子看似“荒谬”，但“境外消费”部分似乎可以解释。我国在加入WTO所签订的《服务贸易具体承诺减让表》对于“境外消费”部分除个别领域外，几乎都是“没有限制”，其中也包括了教育服务。根据《负面清单》，“与港澳台就境外服务提供者开展跨境服务贸易有更优惠安排的,我国缔结或者参加的国际条约、协定对境外服务提供者开展跨境服务贸易有更优惠规定的,可以按照相应规定执行。”换而言之，《负面清单》似乎限制了本项项下的“境外消费”，但《服务贸易具体承诺减让表》中对于“教育服务”为“没有限制”比《负面清单》更优惠，因此，我们理解《负面清单》并不会禁止境外教育服务提供机构不得在境外向海南的考生提供教育考试。
但对于“跨境交付”，《服务贸易具体承诺减让表》中对于“教育服务”为“不做承诺”。那么境外教育服务提供机构就不得向海南的考生通过互联网提供教育考试了么？我们对于《负面清单》的一些特别管理措施进行了检索，发现它们的表述来源于现有的一些法律法规，且措辞没有进行过多的调整。换而言之，一些极端的例子可能是由于《负面清单》的内容“照搬”原有条文，会导致很难判断主管部门是“真”要禁止这些服务的“跨境交付”、“境外消费”、“自然人移动”三种方式，还是主管部门只为了“重申”这些服务需要按照法律法规办理。而至于为何会“照搬原文”，我们推测和《负面清单》的出台背景有关（详见上文“《负面清单》的出台背景”）。由于需要在目前这个时间节点上推出《负面清单》，《负面清单》的“照搬原文”以及措辞不统一可能就解释得通了。
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1.境外个人、境外渔业船舶进入中国管辖水域，从事渔业资源调查活动，必须经中国政府批准。同中国订有条约、协定的按照条约、协定办理。 | 《中华人民共和国渔业法》 第八条：外国人、外国渔业船舶进入中华人民共和国管辖水域，从事渔业生产或者渔业资源调查活动，必须经国务院有关主管部门批准，并遵守本法和中华人民共和国其他有关法律、法规的规定；同中华人民共和国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。 |
18.中国对电信业务经营实行许可制度。只有在中国境内依法设立的公司，取得电信业务经营许可证后，方可从事电信业务经营活动。 | 《中华人民共和国电信条例》 第七条：国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。 经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。 未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。 |
20.境外组织或个人不得进行电波参数测试或电波监测。 | 《中华人民共和国无线电管理条例》 第五十五条：境外组织或者个人不得在我国境内进行电波参数测试或者电波监测。 任何单位或者个人不得向境外组织或者个人提供涉及国家安全的境内电波参数资料。 |
37.企业年金账户管理人应当经中国政府批准，并为中国法人。 | 《企业年金基金管理办法》 第二十八条：账户管理人应当具备下列条件： （一） 经国家有关部门批准，在中国境内注册的独立法人； （二） 具有完善的法人治理结构； （三） 取得企业年金基金从业资格的专职人员达到规定人数； （四） 具有相应的企业年金基金账户信息管理系统； ………… |
49.境外服务提供者不得提供人力资源服务（包括但不限于人才中介服务、职业中介服务），不得直接招收劳务人员赴国外工作。 | 《对外劳务合作管理条例》 第二条：国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。 |
57.境外教育服务提供机构除与中方教育考试机构合作举办面向社会的非学历的教育考试外，不得单独举办教育考试。 | 《中外合作举办教育考试暂行管理办法》 第二条：本办法所称“中外合作举办教育考试”是指境外机构与中国的教育考试机构在中国境内合作举办面向社会的非学历的教育考试。 第三条：境外机构不得单独在中国境内举办教育考试。 |
64.用于广播电台、电视台播放的境外电影、电视剧，必须经中国广播电视行政部门审查批准。用于广播电台、电视台播放的境外其他广播电视节目,必须经中国广播电视行政部门或者其授权的机构审查批准。广播电台、电视台以卫星等传输方式进口、转播境外广播电视节目，必须经中国广播电视行政部门批准。中国对引进境外影视剧进行调控和规划。引进境外影视剧和以卫星传送方式引进其他境外电视节目，由指定单位申报。播出按规定引进的境外广播电视节目，须符合有关时间比例、时段安排等规定。 | 《广播电视管理条例》 第十条：国家禁止设立外商投资的广播电台、电视台。 第三十九条：用于广播电台、电视台播放的境外电影、电视剧，必须经国务院广播电视行政部门审查批准。用于广播电台、电视台播放的境外其他广播电视节目，必须经国务院广播电视行政部门或者其授权的机构审查批准。 第四十条：广播电台、电视台播放境外广播电视节目的时间与广播电视节目总播放时间的比例，由国务院广播电视行政部门规定。 第四十一条：广播电台、电视台以卫星等传输方式进口、转播境外广播电视节目，必须经国务院广播电视行政部门批准。 |
我们认为《负面清单》应当进一步细化政策内涵，明确清单具体内容，加快制定实施细则，扫清政策落地的障碍。商务部和海南有关方面要联立配合，针对公众对负面清单的适用有疑问的地方及时做出解释。除此之外，《负面清单》中的许多条款与已经出台的法律法规中有着相似但不同的表达，那么在适用时是否会产生冲突以及产生冲突时应该怎么解决，都需要有关方面尽快出台《负面清单》的具体使用规则与解释说明。
提高清单的透明度和可操作性。针对境外服务提供者关注的重大问题，制定专项说明，使《负面清单》可落地、能落地、快落地。针对《负面清单》内的禁止领域，有关部门可以公报典型案例，也好让境外服务提供者自查自纠。针对《负面清单》内的非禁止领域，能够在公开政府平台公告具体要求、所需材料以及操作流程。完善相关法律法规体系。目前，我国在跨境服务贸易领域的法律法规尚存在缺失、模糊等问题。为体现依法治国理念，减少不符措施存在，立法部门与主管部门应对跨境服务贸易相关的法律法规进行专项研究，对解释模糊或存在争议的法律法规，应加紧对其进行修订，对以跨境交付方式提供服务的管理措施予以明确。
[1] 中国服务贸易指南网http://tradeinservices.mofcom.gov.cn/article/zhishi/jichuzs/200710/21614.html
[2] 林珏：《区域自由贸易协定“负面清单”的国际比较研究》，《四川大学学报（哲学杜会科学版）》2015年第5期。
[3] 参见《负面清单简史》，《中国总会计师》2014年第2期。
王晓磊 律师
外商投资专业委员会
业务专长：外商投资、公司与并购、健康与生命科学、社会保障
chris.wang@mhplawyer.com
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发表于 2021-9-9 14:30:00
