结合《九民纪要》浅谈金融机构高风险金融产品销售中的义务要点｜MHP君悦评论

高风险等级金融产品中金融机构与金融消费者的各自责任界线一直是相关纠纷中的争议焦点，也是高风险等级金融产品销售市场发展的关键性问题。过往司法口径散见于各地案例中，对于金融机构来说难以将责任义务全国范围普适性地规范化，也是金融机构内部风控工作的难点。2019年11月8日，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”）正式印发，第五部分“金融消费者权益保护纠纷案件”，从司法层面对金融机构的适当性义务裁判规则进行了多方面、多角度的阐释与明确。笔者将结合《九民纪要》中的条文及各地过往裁判案例，以期捕捉金融从业者在前期风控及后期应诉中的义务要点。

所谓“金融消费者权益保护纠纷案件”，指“金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称“卖方机构”）与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件”，而“销售高风险等级金融产品”则包含：卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务。可见虽然仅在高风险等级金融产品中对金融机构要求了严格的适当性义务，但主体包含了发行人、销售者、服务提供者，行为不仅是销售，也包含了推介及提供服务，基本涵盖了高风险等级金融产品销售市场中的主要行为。

广东省高级人民法院(2018)粤民申1180-1194号案件中，即使银行未与金融消费者签订金融理财服务合同、案涉基金产品也并非银行自身发行，但银行与基金管理人等签订《财务顾问协议书》、并通过短信平台发送的推介短信，使得消费者基于该推介行为购买案涉基金，构成了事实上的代销关系与金融理财服务关系，银行应对其推介行为负责。

适当性义务即在销售或提供高风险等级金融产品、服务时，卖方机构必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。《九民纪要》也明确卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。

江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01民终1563号案件中，银行代销案涉基金产品时也未与金融消费者签订书面协议，消费者基于系统提示自助操作，法院援引当时有效的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《个人理财业务风险管理指引》等金融监管规定确定代销时银行具体的权利义务，银行向消费者推荐了不符合其投资偏好、风险承受能力评估结果的基金产品，没有尽到明确的提示说明义务，也没有按照金融监管的要求由消费者书面确认系其主动要求了解和购买产品，并妥善保存顾问服务的记录，因而承担未履行适当性义务的赔偿责任。

吉林省高级人民法院(2018)吉民初2号案件，法院亦根据《信托法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等审查信托公司是否审慎履行尽职、信息披露、审慎管理义务。

金融机构应当跟进时时更新的金融业法律法规及规范性文件，做好基层业务合规的同时“与时俱进”，以此作为适当性义务的履行内容的基本根据。

金融消费者向哪一主体求偿系其自身权利，如涉及多个金融机构承担连带赔偿责任的，金融机构应注意请求法院明确责任份额，以便后续追偿，减少损失。

前文提及的广东省高级人民法院(2018)粤民申1180-1194号案件中，代销方为银行分行，总行仅与案涉基金的合伙企业签订《资金托管协议》也没有未履行托管义务造成消费者损失的，一审法院基于分行系总行的分支机构，而判令其对分行承担补充赔偿责任。

金融机构在销售、推介金融产品时，可能涉及到机构内部多层级，例如银行就可能涉及到支行、分行、总行，因此在业务模式中，金融机构应当注意厘清行为和签约主体，避免诉讼后续牵涉过多。

湖南省益阳市中级人民法院(2019)湘09民终1274号案件中，消费者经银行推介认购银行受托代理的某公司的信托产品，后某公司涉嫌非法集资、信托产品到期无法兑付，消费者因此起诉求偿。虽然某公司涉刑，但消费者请求银行就信托产品损失连带赔偿的案件事实与某公司涉嫌的刑事犯罪事实并非同一法律事实，且银行工作人员推介时承诺保本付息致使消费者基于对银行的信任认购信托产品，银行作为专业机构未完全把握某公司资信情况和经营业绩、应当预见到某公司利用委托事项进行违法犯罪的可能性，因此对消费者投资的本金承担连带赔偿责任。

金融机构在选择合作方时也应尽到作为专业机构的筛查义务、严格审查合作方及其产品，对外销售、推介时也应向消费者明示风险及产品发行人、销售者的区分。

在案件审理过程中，金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。

江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民终10111号案件中，消费者系在银行网点通过个人网银购买了与其风险等级不匹配的产品，但银行未能提供证据证明当时的交易情形，不能证明其充分揭示了具体风险和明确的提示说明义务，也未按监管规定留存相应书面记录，承担举证不利的法律后果、法院认定未尽适当性义务。

可见，“金融消费者权益保护纠纷案件”中，无论是过往司法实践还是《九民纪要》就金融机构的适当性义务履行，遵循了过错推定原则的举证责任，金融机构应当注意保留履行义务的相应记录，以备行政监察与司法应诉。

其中需要特别注意的是，信息技术发展的当代，金融消费者通过自助机器、手机银行、网上银行等信息技术系统自主购买金融产品屡见不鲜，金融机构通常以事前测评、文字提示、消费者勾选确认方能进入下一步、摄像头录像等方式进行告知、提示，该形式在司法实践中是否可视为履行了适当性义务存在一定争议。(2018)辽0114民初12013号判决法院认为即使确系消费者本人亲自在网上勾选点击相关模块，也不能有效证明卖方机构已充分尽到了其风险提示义务；而(2015)黄浦民五(商)初字第12185号、(2018)粤20民终3126号判决中法院均认可了该形式。

告知说明义务的履行是金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益的关键，人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。卖方机构简单地以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经履行了告知说明义务，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。

北京市第二中级人民法院(2019)京02民终15312号案件中，消费者购买了银行推介的基金产品投资受损而求偿，一审法院认为其作为完全民事行为能力人，在购买案涉产品前已经亲自签署了代理业务申请书、风险揭示书等相关文件，文件中亦载明进行投资所应承担的可能风险，故应视为其已知晓所包含的投资风险，应当承担正常投资活动可能产生的损失，驳回了消费者的诉请。而于《九民纪要》出台后的二审中，二审法院认为虽然消费者亲自签署了代理业务申请书、风险揭示书等相关文件，但均系银行所依循的规范性文件或自身制定的格式合同，以及单方在交易文件中提供的内容，不足以作为其与消费者双方就案涉金融产品相关情况充分沟通的凭证，不能充分举证证明其已经对消费者本人的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了当面测试并向金融消费者告知产品的收益和主要风险因素等，故酌情改判银行承担30%损失赔偿责任。

告知说明义务是金融机构履行适当性义务中的重要一环，特别是消费者单纯出手抄“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容或签署相应文件已不足以证明金融机构充分履行了该义务，对金融机构风控形式和服务记录留存提出了进一步要求。

卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。卖方机构的行为构成欺诈的，对金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求，则根据合同文本约定或广告宣传资料区分不同情况进行处理。

广东省广州市中级人民法院(2019)粤01民终21112号案件中，就投资管理公司违反适当性义务致使消费者投资受损的，一审法院认为投资管理公司违反基金合同，应当承担违约责任，但赔偿金额限于其合同履行后可以获得的利益，即消费者支付的申购费；而《九民纪要》出台后二审中，法院认为投资管理公司违反适当性义务，其赔偿责任由可得利益封顶与其违约行为造成的损失不相当，除可得利益外，酌情应承担部分投资损失赔偿。

然而高风险等级金融产品不保本保息、随时间波动的特性，实践中存在诉讼中难以确定损失的本金和利息具体数额的情形。各地法院在司法实践中对不同类型产品的损失确定也有所不同。

前文提及的广东省高级人民法院(2018)粤民申1180-1194号案件中，就基金产品，银行提出涉案合伙企业尚未依法清算，盈利或亏损尚无法判断，消费者是否存在损失、损失多少尚无法确定，清算后可能重复受偿；而法院认为损失自涉案基金逾期之时已产生，无论涉案合伙企业是否清算或相关执行案件的执行情况如何，均不影响消费者的实际损失，且银行推介中有保本的不当陈述。

而山西省高级人民法院(2019)晋民终182号中，就信托产品，消费者主张本金及投资信托产品的预期利益作为损失金额，而法院认为，案涉信托计划项下的债权在涉案破产重整程序中获得清偿后，仍享有就债权剩余未获清偿部分对其他连带债务人或其他保证人的追偿权，且信托公司已对涉案保证人申请强制执行，执行回款金额还不确定，因此消费者作为信托产品的投资人，其最终损失目前不能确定；而且信托产品为金融资产高风险类投资，其是否能达到投资人预期的收益存在不确定性，消费者主张的损失实质上是要求受托人保本付息予以兑付，该主张忽略了信托产品的投资风险，与信托产品的特性相悖，未予支持。

过往司法实践中，即使金融机构在服务中存在瑕疵，根据司法实践主流观点，也并不意味着一定承担投资受损的赔偿责任，而应探究瑕疵与损失的因果关系，或衡量双方过错程度以确定责任比例。

例如，江苏省苏州市中级人民法院(2015)苏中商终字第01827号案件、浙江省杭州市滨江区人民法院(2016)浙0108民初2600号案件中，均系银行适当性义务履行中虽然存在一定瑕疵，但违反程度并非消费者遭受投资损失的原因，法院对消费者的求偿主张均未予支持。代销业务中，如代销机构存在适当性义务履行瑕疵并致消费者受损的，过往司法实践中多认为对亏损的直接原因是金融市场的正常变化和波动，有一定投资认知水平的完全民事行为人的消费者亦应对投资之损失承担一定的责任，代销机构的责任一般不超过30%。

但近年来也不乏突破该比例、乃至支持全额损失的判决，《九民纪要》出台后，就条文表述，除符合免责事由外，金融机构只要未尽适当性义务导致金融消费者损失的就应当承担赔偿责任，进一步限缩了按过错程度承担比例的可能，赔偿责任的加重可能，应当引起金融机构对于审慎履行适当性义务、如实披露风险的重视。