EPC工程总承包招标“暂定价+二次议价”的做法，首先，在招投标法上存在合规风险，可能影响EPC合同价格条款的效力。其次，在合同法上导致合同成立与否的问题，引起缔约过失责任。再者，“二次议价”与EPC合同默认匹配的固定总价价格形式存在冲突，易导致EPC合同客观上无法履行的“合同僵局”和工程节点进度付款、结算阶段乃至工期延误、合同解除的诸多纠纷。“暂定价+二次议价”招标堪称“EPC全流程麻烦制造者”，该操作模式风险巨大，应避免采用。
EPC工程总承包模式下“二次议价”现象的成因和表现形式
EPC合同匹配固定总价，是国际惯例。FIDIC1999版银皮书《EPC/交钥匙项目合同条件》14.1条、1999年年版黄皮书《生产设备和设计——施工合同条件》14.1条都规定了固定总价。住建部《建设项目工程总承包合同（示范文本）GF2020-0216》第14.1条亦规定“除专用合同条件中另有约定外，本合同为总价合同，除根据第13条[变更与调整]以及合同中其他相关增减金额的约定进行调整外，合同价格不做调整。”
但是，与施工总承包模式下业主方通常在工程施工图设计完成，或者至少在扩初图纸完成后才着手进行发包的情况不同，在EPC工程总承包模式下，发包时间点显著前移，往往在概念设计阶段，甚至在可行性研究阶段，即进行发包。此时，如果采用招投标的方式进行发包，因合同计价方式无法确定，招标合同价格仅仅是一种基于“限额设计”的估算。由此导致发包人偏离EPC合同匹配固定总价的正常做法，而以“暂定总价+二次报价”模式进行招标的情况。
“如意岛案件”[ii]中，中交投标联合体以“人民币2，640，791，622元（二十六亿四千零七十九万一千六百二十二元）”中标海口市如意岛EPC总承包工程。中标后，业主方与中交联合体签订的《EPC总承包合同》的合同协议书部分的合同总价条款表述如下：“合同暂定价款总计为2，640，791，662元；合同暂定总价明细见本合同中已标价工程量清单，清单中除分部分项清单中工程量暂定外，综合单价、一般项目费、设计费全部固定不变；待扩初图纸完成并经业主审查合格后按扩初图纸重新计算工程量；工程量计算原则依据本合同、补充招标文件及招标文件的要求。”
该条同时约定了“确定最终合同总价的原则”：“一般项目费、设计费执行本合同价格固定包干，实体工程的工程量依据上述原则进行计算，综合单价执行本合同约定价格固定不变，如（重计量合同价-合同暂定总价）/合同暂定总价的百分比在±2%以内（含2%）时，最终合同总价＝合同暂定总价；当（重计量合同价-合同暂定总价）/合同暂定总价的百分比超出±2%时，超出±2%以外的部分给予调整，合同双方签订补充协议确定合同总价。”
简言之，尽管中标价有零有整且精确到个位，但其实只是基于“已标价工程量清单”的“局部的总价”，真正的总价需要待到“扩初图纸完成后……按扩初图纸重新计算工程量”。“重新计算工程量”后产生的价格，就是“确定最终合同总价”的基础。而EPC总包方计算、提出“新总价”并由业主方最终接受的过程，就是“二次议价”。
“暂定价+二次议价”的招投标法风险：违背中标合同实质性内容
“如意岛案件”一审、二审判决书没有披露前述冗长的EPC合同协议书“暂定价和二次议价”条款是否一字不差的直接脱胎自业主方招标文件，倘若并非如此，而是招标文件中仅有诸如“暂定”“重新计算”等表述，而双方在EPC合同协议书中“补完”到目前的“条款完全体”，则双方拟制这个条款本身就存在重大法律风险。
《招标投标法》第四十六条第一款规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十三条的规定，建设工程施工合同约定的工程价款等实质性内容与“中标合同”不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
简言之，如果招标文件对合同暂定总价和二次议价机制未有详尽的约定，而中标后，双方签订的EPC合同协议书另行“拟制”和“创造”了“二次议价”规则，如前述“暂定价和二次议价”条款中“设计费、一般项目费总价包干”“以±2%为限调整合同总格”云云者，则这些精心设计的规则未必能够径行使用，因为任何一方一旦“反悔”，都可以援引上述规定，主张“EPC合同协议书价款条款无效”和“回归中标合同”。
如果有读者认为笔者的上述观点是刻意的故弄玄虚、耸人听闻，进而提出诸如“该案中的EPC合同协议书不就是中标后签订的备案合同么，哪还有什么其他的‘中标合同’？”“暂定总价毕竟是把‘价’给暂时的定住了，至于以后二次议价怎么调整，不算实质性条款，不影响合同效力”的反对意见，笔者还要郑重指出：
2019年3月13日《住房和城乡建设部关于修改部分部门规章的决定》（住建部令第47号）对《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》进行了第二次修正，删去该办法原第四十七条第一款中的“订立书面合同后７日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”的规定，相应的，现行的《建工解释（一）》也不再使用“备案的中标合同”的措辞，而改用“中标合同”。
权威裁判和通说对《民法典》第七百八十九条“建设工程合同应当采用书面形式”中书面形式的解释，是“招标文件+中标通知书”，而不是“另行签订的书面施工合同”。[iii]而且，在两者实质性内容不一致的情况下，中标通知书的效力高于“另行签订的书面施工合同”[iv]。
“影响合同价款的实质性条款”的认定标准是十分宽泛的，在一个公开出版的最高院案例[v]中，中标后签订并经过备案的“中标合同”——《天津市建设工程施工合同》约定合同总价为65，001，904元，而双方实际履行但未经备案的《施工合同》约定合同总价为“暂定50，000，000元（以决算为准）”。两者金额相差为30%左右，在进度付款节点上也略有不同。最高院认为“……但《施工合同书》……在工程价款上进行了重大变更，而工程价款属于合同的实质性内容，该《施工合同书》违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的强制性规定，依法应当认定为无效。”
综上，如前述“暂定价和二次议价”条款，在招标文件上没有依据而纯属双方在签约时“自创”，则其效力存在瑕疵，任何一方“反悔”，都可以援引《招标投标法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十三条，主张“EPC合同协议书价款条款无效”和“回归中标合同”。但这种情况下，“中标合同”终究会指向一个仅仅存在于招标文件上的，相较于“暂定价和二次议价”条款更加残缺不全、含混不清的合同总价条款，又会引起新的争议。
假设，EPC合同协议书“暂定价和确定最终合同总价”条款完全一字不差的直接脱胎自业主方招标文件，则前述招投标法上的风险固然可以避免，但是，还面临着合同法的风险。
“暂定价+二次议价”的合同法风险：合同不成立的缔约过失责任
面对形如“如意岛案件”EPC合同协议书“暂定价和二次议价”条款，身为法律人我们不禁要问：以如此充满不确定性而且明示了“我们反正还要再重新算，再议价”的形式表现于EPC合同上的“暂定总价”，到底算是确定了工程总价？还是没有确定工程总价？如果说是“暂定”，又是在怎样的“暂时”或者“暂且”意义上，“定”了什么呢？
笔者认为，“暂定价”其实什么也没有确定。甚至，“暂定价”这个术语本身，就是一件“皇帝的新装”，一只“房间里的大象”。这个术语，尽管常见于各类施工合同、工程总承包合同协议书，但是，并不存在于《工程造价术语标准》（GB_T50875-2013）。遍查该标准，并没有“暂定价”这个概念，与之措辞接近的，只有“暂估价”[vi]和“暂列金额”[vii]：前者是“招标人在工程量清单中提供的，用于支付在施工过程中必然发生，但在施工合同签订时暂不能确定价格的材料、工程设备的单价和专业工程的价格。”后者是“招标人在工程量清单中暂定并包括在合同价款中的一笔款项。用于工程施工合同签订时未确定或者不可预见的材料、工程设备、服务的采购，施工中可能发生的工程变更、合同约定调整因素出现时的工程价款调整以及发生的索赔、现场签证确认等的费用。”这两个概念，都与“如意岛案件”EPC合同协议书“暂定价和二次议价”条款中“我们先根据已标价工程量清单算一个数字写在合同上，然后，等扩初设计出来以后再重新算金额，二次议价”的约定相去甚远。
根据《民法典》第四百七十条，价格条款是合同的主要条款之一。《民法典》第四百七十二条规定，要约应当“内容具体确定”。鉴于工程合同的庞大体量和错综细节，在工程合同价格条款约定不明的时候，又没有成功的“二次议价”而确定价格，就很难加以推定。如此，则很有可能导致EPC合同“欠缺主要条款、主要合同权利义务不确定”而归于“不成立”。
假设“如意岛案件”的发、承包双方在签订EPC合同后，因“二次议价”的条件不具备（如扩初图纸迟迟未完成）；或双方对“二次议价”的计量、计价方式发生争议；或者任何一方单纯的对价款不满意，则任何一方都可以随时“掀桌子”，祭出《民法典》第五百条“缔约过失责任”大杀器，互相抹黑对方“假借订立合同，恶意进行磋商”“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”云云者。
最后，法院是否认定缔约过失责任不得而知，但合同客观上无法履行的“合同僵局”已经铸成，两败俱伤的局面难以挽回。
在真实世界中，“如意岛案件”的局面比“一上来就掀桌子”还要糟。合同签订半年后，中交联合体作出了初步设计，工程总造价相应增加至33.5亿元，比“暂定总价”高出7亿有余，业主方不接受该造价。经优化设计后，总价下降至27.9亿元，但仍超过“暂定总价”1.5亿元，业主方仍不接受。
双方嗣后就部分建材甲供、部分工程另行发包的等旨在降低总造价的解决方案进行磋商，最终未能达成一致。业主方单方通知解除合同，总包方和业主方围绕工期延误、业主方单方解除合同是否构成违约进行诉讼。二审判决认为，双方在EPC合同协议书中并未真正确定合同总价款；合同签订后，中交联合体的“二次报价”“三次报价”，均远超“暂定价+二次议价”条款中“±2%”调整区间，因此“激活”了“超出±2%以外的部分给予调整，合同双方签订补充协议确定合同总价”的“重新协商合同总价条款”。双方经过充分协商仍无法达成一致，系合同目的客观上无法实现的客观履行不能，双方均享有单方解除权。需要指出，该判决尽管在《民法典》生效前作出，但是其处理“合同僵局”的原则与《民法典》第五百八十条“有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担”的规定一致。
除了在“如意岛案件”暴露出来的工期、违约解除等纠纷，“暂定价+二次议价”还可能导致工程进度节点付款和结算付款上的问题，因为节点付款系以总价为为基数按一定比例付款，总价不能确定，则节点进度款是否欠付或者超付。
“如意岛案件”中，这个冗长复杂的“暂定价+二次议价”条款自始至终从未给双方带来一个确定的合同总价，只是带来无尽的烦恼。究其原因，是因为发包人既想尽早锁定工程总承包人，又无法确定设计构想和实施方案，但又想严格控制成本，因此，背离了EPC合同通常匹配的固定总价价格形式，而是怀着“捂住矛盾，先签合同”的侥幸心理，采用了一种只能把工程量、价款的不确定性往后移却又带来更多不确定性的“权宜之计”。
合同的重要功能，除了调整民商事主体之间法律上的权利义务关系，还有对未来的不确定事务的充分预见和妥善安排，旨在调整庞杂工程的EPC工程总承包合同尤其如此。对业主方而言，面对“只有可研，没有初设，就要招标”情境，应尽量避免“暂定价+二次议价”的操作模式。以固定总价为核心，辅之以部分暂估价、暂列金额，再结合工程特点设计好合适的价格调整机制作为招标条件，在招投标的第一时间直面问题的复杂性，方为解决之道。在编制固定总价的方式上，应避免如意岛案件中“以部分已标价的工程量清单”为基础，因为，较之“完整的招标工程量清单”，“局部的工程量清单”更容易出现错漏和变化，由此又会引起关于“清单错漏责任”的纠纷。笔者代理的案件中，业主方将EPC合同固定总价构成尽量简化，以“平方米单价”为基础，既有根据，又避免过细过复杂引发矛盾，不失为高明的办法。
对EPC总包方而言，面对“暂定价+二次议价”的招标条件，须知晓“限额设计”的紧箍咒与“二次议价”存在潜在冲突；EPC天然与固定总价匹配，对总包方设计、施工管理能力要求严苛和业主方往往“N次压价”而不是“议价”的残酷现实，谨慎入场。
《工程造价术语标准》（GB_T50875-2013）2.1.24限额设计（Quota Design）按照投资或造价的限额开展满足技术要求的设计工作。即∶按照可行性研究报告批准的投资限额进行初步设计，按照批准的初步设计概算进行施工图设计，按照施工图预算对施工图设计中各专业设计文件作出决策的设计工作程序。[ii] 海南高院(2017)琼民终54号，中交第一航务工程勘察设计院有限公司、中交第四航务工程局有限公司等与海南如意岛旅游度假投资有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书，2017年5月2日判决。 [iii] 最高人民法院(2016)最高法民再11号，新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司与新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司委托创作合同纠纷申请再审民事判决书，2016年7月15日判决。[iv] 最高人民法院(2019)最高法民终80号，赵国强、青海三榆房地产集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，2019年4月15日判决。[v] 浙江宝业建设集团有限公司、天津老板娘水产食品物流有限公司、浙江老板娘食品集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书最高人民法院(2013)民一终字第67号，2013年6月15日判决，载《民事审判指导与参考》2014年第1期（总第57辑）[vi] 《工程造价术语标准》（GB_T50875-2013）2.2.60 暂估价（Provisional Price）[vii] 《工程造价术语标准》（GB_T50875-2013）2.2.59 暂列金额（Provisional Sums）
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发表于 2022-9-20 16:32:17
